El que no sabe por qué camino llegará al mar, debe buscar el río por compañero.
John Ray (1627-1705) Naturalista británico.
Hace un par de semanas, uno de mis mejores clientes vino a verme a la oficina. Traía un legajo debajo del brazo, dentro de una carpeta vieja. Me dijo, “esta es la gota que colma el vaso”, “después de todo el esfuerzo que estamos haciendo para sacar la empresa adelante y ahora esto”.
Me tendió los papeles. Era un volumen considerable, encabezado por un requerimiento para comparecer en juicio. En Barcelona. A 600 kilómetros de distancia de nuestro domicilio.
Le pregunté: Pero, ¿dónde has firmado este contrato de préstamo?,
El demandante, un Fondo de Inversión, presenta su demanda ante los juzgados de lo mercantil de la ciudad de Barcelona, por entender de aplicación la cláusula de sumisión expresa del contrato de préstamo suscrito por las partes en Barcelona el 27 de octubre de 2011.
En efecto, en la cláusula señalada con el nombre de miscelánea, 17.5 se detalla por la demandante:
“Para la resolución de cualesquiera desavenencias derivadas de la validez, interpretación, cumplimiento o ejecución de este documento, las Partes, con renuncia a cualquier otro fuero que pudiera corresponderles, expresamente se someten a la jurisdicción y competencia de los Juzgados y Tribunales de la ciudad de Barcelona”.
Nos encontramos por lo tanto ante una cláusula de las recogidas en el artículo 55 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil.
Esto significa que las normas que regulan la competencia territorial pueden ser atendidas o no, en función de la selección del Fuero judicial –territorio para conocer del juicio- por las partes en el contrato.
Detalla el artículo 54 de la Ley de Ritos en su apartado 2:
“2. No será válida la sumisión expresa contenida en contratos de adhesión, o que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes, o que se hayan celebrado con consumidores o usuarios.”
Nuestro Ordenamiento procesal impone la apreciación o examen “ex officio” de su propia competencia al juez (y tras la reforma operada por la Ley 13/2009 de 3 noviembre 2009Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial., previa intervención en tal sentido del Secretario judicial), disponiendo el art.58 LEC art.58 LEC que “cuando la competencia territorial viniere fijada por reglas imperativas, el Secretario judicial examinará la competencia territorial inmediatamente después de presentada la demanda y, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, si entiende que el Tribunal carece de competencia territorial para conocer del asunto, dará cuenta al Juez para que resuelva lo que proceda mediante auto, remitiendo, en su caso, las actuaciones al Tribunal que considere territorialmente competente”.
En el caso que se conoce en Autos, el contrato que trae causa de la demanda interpuesta es a todas luces un contrato de adhesión en el que no se ha dado lugar, opción ni posibilidad de ningún tipo al demandado de negociar ni una sola de sus cláusulas. Ya no es que no haya habido negociación de su contenido sino que se ha vedado esta posibilidad por parte de la demandante, por mor del propio tipo de contrato, así como por el modo en que se llevó a cabo la contratación del referido producto financiero.
Del análisis de los días previos a la firma de la póliza de préstamo participativo, cuya cuantía pendiente hoy se reclama a la empresa y a su administrador social, podemos observar el envío de correos electrónicos desde las oficinas de la demandante al administrador de la demandada, cuyo contenido recalca expresamente los documentos que han de ser firmados, las fechas en que deben ser firmados y el modo y forma de los mismos.
Son del tipo siguiente, contenido muy habitual en estos casos:
———- Forwarded message ———-
From: >
Date: 2011-08-02 11:38 GMT+02:00
Subject: Resolución CCM, DD e información para DD.
To: ” >
“Buenos días,
Según lo comentado, la resolución del comité de inversiones ha sido positiva. Así pues, te adjuntamos escaneada la carta formal que os hemos enviado por correo ordinario con la resolución del comité y sus condicionantes.
Nos gustaría poder firmar el contrato a principios de septiembre, para ello, deberemos proceder a la realización de la Due Diligence.
Para poder proceder con el proceso de Due Diligence, adjuntamos un Excel con la información que necesitamos, en resumen:
– Todas las escrituras de la compañía (entendiendo que la última ampliación de capital solo estará escriturada en formato copia simple)
– Pactos de socios que haya con cualquier persona o empresa que sea socio/a de la compañía
– Documentación relativa a las patentes que tenga la compañía
– Impuesto de sociedades del último ejercicio
– Certificado de regularidad tributaria
– Contrato de prestación de servicios que tengan los socios con la compañía (autónomos o asalariados)
– Certificado de regularidad frente a la seguridad social
– Último balance y cuenta de resultados presentado en el registro mercantil
– Balance y cuenta de resultados del último mes
– Documentación de la solicitud que estáis tramitando con ENISA.
– Documentación relativa a subvenciones que hayáis pedido.
– DNIs escaneados de todos los socios.
Cómo verás, hemos adjuntado un Excel para que nos indiquéis fecha y comentario de los documentos enviados. Necesitaremos que nos detalléis la estructura accionarial actual.
Por otro lado, adjuntamos también el contrato del préstamo participativo con sus correspondientes anexos y documentos de adhesión.
Necesitaríamos que vía e-mail nos confirmarais que actualmente no tenéis ningún litigio abierto.
Saludos,”
(El resaltado en negrita es nuestro).
De la lectura de la carta enviada en el mail, se puede observar, el escrupuloso y cerrado proceso de contratación que despliega el Fondo con este producto, que comienza con un estudio pormenorizado de las condiciones del cliente, que continua con una petición de documentación muy detallada y que antes de la firma pasa por un Comité que emite un documento –carta- sobre lo que el Banco llama “condicionantes”. Estos condicionantes no son otros que los requisitos que el hoy demandado debe cumplir para ser acreedor del préstamo, y como resulta un hecho no concurre a la negociación de dichas circunstancias.
Como se puede observar al final del texto del citado mail, se anuncia que se remite adjunto, el contrato de préstamo y documentos de adhesión. Nótese que no se aprecia en el texto, la posibilidad de que el demandado indique su parecer al respecto de la documentación que se solicita, y mucho menos se le anima o invita a negociar las condiciones y pactos contenidos en el contrato. Es más, como se puede leer, se le adjunta el contrato, sí, el contrato, no el borrador, ni el estadillo, ni algo parecido a un texto que no resulte definitivo.
El contrato de préstamo, que se le adjunta en dicho correo electrónico, cierto es que sin fecha, es idéntico al documento firmado y aportado en el escrito de demanda. Lo que quiere decir que ni se permitió antes de su firma la negociación de sus cláusulas, ni efectivamente hubo cambio alguno interesado por el demandado en el documento que se le remitió, y tal fue el definitivamente firmado ante Notario.
Bajo la denominación de contratos de adhesión, se alude a aquellos en los cuales una de las partes, que generalmente es un empresario mercantil o industrial que realiza una contratación en masa, establece un contenido prefijado para todos los contratos de un determinado tipo que se realizan en el desarrollo de la empresa.
La conclusión del contrato no va precedida de una discusión sobre su contenido, sus cláusulas no pueden sino ser pura y simplemente aceptadas, sin posibilidad de modificación.
Como es sabido, esta contratación por medio de formularios, impresos, pólizas o modelos preestablecidos es muy frecuente en la práctica bancaria, en la de seguros, transportes, suministros de energía eléctrica, agua, gas, teléfono, etc.
La meritada cláusula de sumisión expresa a los Juzgados de Barcelona, al igual que el resto del contrato, no fue negociada por las partes, sino impuesta por la demandante. Este hecho convierte dicho sometimiento a los juzgados propuestos por la mercantil actora en nulo. Por ello, podemos solicitar por escrito ante aquel Juzgado, que el procedimiento sea traído a los Juzgados de Bilbao.
El hecho de que el demandado, mi cliente, no pueda ser considerado consumidor, no obsta a que se pueda acreditar los elementos de un contrato de adhesión con aplicación de condiciones generales de contratación, y que no haya sido pactado para que se admita la aplicación del art. 54. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
A los pocos días, llamé al cliente: -Presentaremos una cuestión de competencia territorial en Barcelona y conseguiremos traer el pleito a Bilbao- le dije. –Podremos defendernos de la demanda cerca de nuestro domicilio-.
